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互联网治理视域中的平台责任研究

发布时间:2017/11/10作者:解志勇 修青华 来源:《国家行政学院学报》

摘要:互联网治理呼唤多元主体合作共治,作为政府与网络用户的链接纽带,网络平台已经承担起治理责任。平台责任的理论基础包括公共理论、行政法原理与权责一致原则;根据责任的两面性,平台责任分为积极作为义务和消极不利后果,在我国法律规范中表现为行政义务和行政责任;行政义务分成行为责任、结果责任、制度责任和原则性责任;平台责任的实现有赖于传统和非传统的路径。


  (中国政法大学,北京 100088)

  [摘  要]互联网治理呼唤多元主体合作共治,作为政府与网络用户的链接纽带,网络平台已经承担起治理责任。平台责任的理论基础包括公共理论、行政法原理与权责一致原则;根据责任的两面性,平台责任分为积极作为义务和消极不利后果,在我国法律规范中表现为行政义务和行政责任;行政义务分成行为责任、结果责任、制度责任和原则性责任;平台责任的实现有赖于传统和非传统的路径。

  [关键词]互联网治理;网络平台;平台责任

  [中图分类号]D920.4   [文献标识码]A   [文章编号]1008-9314(2017)05-0102-05

  [收稿日期]2017-09-10

  [作者简介]解志勇,中国政法大学教授,博士研究生导师;修青华,中国政法大学研究生。

  互联网平台在顺应技术进步和共享经济潮流的同时,也给政府治理带来严峻挑战。为了鼓励市场创新和推进简政放权,兼顾公共利益和个人权益,政府全面介入或完全放任的规制选择均失之偏颇。在行政法革新的背景下,政府与网络平台合作治理渐受关注和认可。而在网络平台参与互联网治理的过程中,平台责任应是行政法给予重视的核心要素,对此法学界已经开展了富有意义的研究。

  实践中,网络平台凭借技术优势和服务能力成长为重要的治理参与者。然而,作为私主体,网络平台承担治理责任的理论依据何在,平台责任的具体内容有哪些,进而如何保障平台责任的实现呢?对这些问题的研究既是实现互联网领域“善治”的基础,也是国家治理现代化和行政法变革的题中应有之义。

  一、平台责任的理论基础

  多元主体合作共治已经成为国际互联网治理的基本共识,网络平台参与互联网治理具备较为坚实的理论基础。

  (一)公共平台理论

  关于平台责任,国外学术界和实务界最早提出“单纯通道”理论,认为网络平台的性质与传统邮政公司和电话公司并无区别,只是单纯传送信息的技术通道而不参与具体内容的生产。因此,以美国1998年《数字版权法》为代表的互联网立法确立“避风港”原则,豁免网络平台的侵权责任。

  然而,网络平台凭借技术优势和平台规则正在塑造互联网秩序,不再停留于“单纯通道”的消极角色,具备了影响网络行为的动机与能力。为强调网络平台对内容形成的参与,德国学界称之为“内容框架提供者”,要求其承担主动注意义务。[1]还有学者将普通法系的“公共承运人”理论引入网络平台规制,针对网络平台的垄断权力和公共属性,要求其严守中立性原则。[2]

  考虑到网络平台的公共性和非中立性,我国政府依据“谁受益谁负责”的原则确立“以网管网”的规制策略,这种通过法定义务强化平台责任的思路源于传统新闻媒体“守门人”理论。新闻媒体在获得大量信息后进行筛选,剔除虚假无效信息,提高新闻的真实度和可信度,发挥新闻传播的“守门人”作用。[3]该理论认为对第三方责任的设定应考虑三个因素:具备技术和成本优势,缺乏足够的动力去控制违法行为,影响其他主体尤其是未违法的利害关系人。[4]

  由“单纯通道”向“内容框架提供者”“公共承运人”以及“守门人”的流变,凸显了公共平台理论对网络平台承担治理责任的理论支撑作用。

  (二)行政法原理

  网络平台参与互联网治理符合依法行政原则、行政效能原则和比例原则。

  网络平台参与治理意味着政府将部分管理任务交由平台承担,“法治国原则并不禁止责任分配之本身,但应以法治国所要求之‘形式’为之,并遵守一定界限。” [5]该形式要求即为依法行政。宪法之民主原则无法推导出禁止行政任务委托私人办理,只要公权力主体保有对任务承担者与该任务政治重要性之适当监督,则不违反宪法和法律秩序。[6]政府将非核心任务交给网络平台承担,自己肩负起监督和保障责任,并未违反依法行政原则。

  新行政法理念不再局限于“控权”的合法范畴,更加注重保障和提升行政过程的经济性、效率性、民主性和可接受性,而这些“最佳性”价值统合于行政效能。对于互联网治理,政府缺乏技术和信息优势,直接干预会适得其反,而吸纳网络平台参与治理符合行政效能原则的三大内涵:一是治理活动遵循成本-效益分析,满足经济性和效率原则;二是合作治理的手段和程序与行政目的、任务相匹配;三是治理过程因其开放性、参与性和回应性而更具可接受性。[7]

  按通说的“三阶理论”,比例原则由妥当性、必要性和法益相称性三个子原则构成。[8]妥当性要求所采取的手段能够达到所追求的目的,必要性(最小损害原则)是指所采取的手段在各种可选择的手段中是侵害性最小的,而法益相称性则追求各种利益之间的考量和平衡。相较于网络平台的技术优势和成本效率,政府高权管制往往容易严苛僵化,损害新兴业态的发展和市场创新的培育。由政府直接管理转向网络平台参与治理的治理创新更加符合比例原则。

  (三)权力与责任相一致

  网络平台通过制定和执行网络规则,成为重要的市场规制主体。平台规则是平台权力的外衣,脱胎于互联网实践的平台规则使得网络平台拥有准公共权力。而平台权力存在滥用和异化的现实风险,平台权力离不开责任制约。

  1.准立法权(规则制定)

  网络平台凭借网络架构的优势地位,通过自治管理契约行使“准立法权”。以诞生世界第一部成文网规的淘宝网为例,其制定大量有约束性的平台规则,已经形成门类齐全、层次丰富的网规体系。

  表1  淘宝网平台的规则体系(略)

  2.准行政权(内部管理)

  网络平台的准行政权表现为平台对用户进行内部管理的权力,内部管理权是规则制定权在权力运行层面的具体化。在广义上,内部管理权与自治权趋近,自治即内部的自我管理;在狭义上,内部管理权主要指对网络用户及网络行为的秩序组织权和违规处罚权。

  下面以网络平台制定的违规处罚措施为例:

  3.准司法权(纠纷裁决)

  网络平台除了制定规则和执行规则,还需要对网络用户之间的纠纷争议进行裁决处理,这种纠纷裁决权力是网络平台的“准司法权”。网络平台“准司法权”以网络交易领域为典型,如国际电商平台EBAY采用“内生”在线争端解决机制——ODR(Online Dispute Resolution),包括在线谈判、在线调解和在线标志等,为网络平台的纠纷解决积累丰富经验。

  表2  网络平台制定的违规处罚措施(略)

  “民营化就像拆除炸弹,必须审慎对待,因为错误的决定会导致危险的后果。”[9]平台治理与民营化的理念一脉相承,网络平台作为私主体并非由选举产生,尽管具有公共属性,但无法与行政机关的合法性和正当性相提并论。私主体执行行政任务伴随着“副作用”——侵犯公民权利、模糊政府责任及危害公法价值等,因而平台治理的正当性亟待责任性的证成。有权必有责,有权必受监督,侵权须予赔偿,这是权责一致原则的应有之义。

  二、平台责任的具体内容

  从责任的基本语义出发,责任具有两面性——积极责任和消极责任。与之相对应,平台责任分为义务性责任和后果性责任,在实证法上表现为行政义务和行政责任。

  (一)责任的两面性

  积极责任(义务性责任)是对权力主体应当做什么和不应当做什么的描述,具有规范权力行使的动力功能,在法律规范中体现为义务性规定。网络平台通过制定平台规则和维护平台秩序参与到互联网治理中,这实际上是在完成权力所有者托付的任务。消极意义的责任(后果性责任),即狭义的法律责任,这是对于违反前述积极责任(义务性责任)而导致的不利性法律后果。网络平台的责任内容有两大方面,一是积极的作为义务,二是消极的不利后果。积极责任必须配以消极责任,义务性责任必须附着不利性后果,只有二者并存才能从制度评价上保证权力的良善运行。

  (二)行政义务与行政责任

  对于网络平台的积极责任,我国法律法规已经课以相当数量的行政义务,涵盖事前的实名登记、身份核实、内容审查,事中的跟踪监测、信息管理、及时制止、保存和报告,事后的配合执法等一系列义务,实现事前事中事后的全覆盖,形成一套完整的义务体系。

  相应地,网络平台未及时履行义务或义务履行不到位时须承担消极责任,这些行政责任包括警告、约谈、责令改正、停业整顿等行为类处罚,罚款、没收违法所得等经济类处罚以及关闭网站、吊销许可证、禁止从业等资质类处罚。

  具体内容参见下表:

  表3  网络平台的行政义务与行政责任(略)

  (三)责任类型

  平台责任的类型划分可以借鉴行政法上的政府规制理论。

  参考政府规制理论,规制类型大致分为四种:基于技术的规制、基于结果的规制、基于管理的规制和基于原则的规制。基于技术的规制和基于结果的规制属于传统规制类型,前者要求受规制者采取特定的技术或方法来解决市场失灵,“规定动作”具有明确性和可预测性;后者以绩效结果为硬性指标,只要达成或避免某种结果则不考虑具体的实现方式,自主性和灵活性有利于实现规制遵从。但两种规制各有缺陷,前者忽视受规制者的主体责任,容易刻板僵化;后者对于高度异质的网络平台无法设定统一的结果标准,难以消化高昂的监管成本。

  对此,基于管理的规制更为有效,它既不规定具体的技术或方法,也不规定绩效结果,而是要求受规制者将预期的社会目标植入和内化到自己的制度建构中,并通过内部程序的严格执行来实现规制目的。[10]此外,基于原则的规制仅设置宽泛的原则来指导私人活动,赋予受规制者更大的裁量权。[11]

  平台责任(行政义务)的设置本质上是政府对私主体的规制,因此政府规制理论对平台责任的类型化具有很强的指导意义。对应上述四种规制类型,平台责任(行政义务)可分成行为责任、结果责任、制度责任和原则性责任。四类责任作用于不同阶段,各有优势、各有侧重,协同配合。

  原则性责任是平台责任的指导理念,具有纲领性和抽象性,如加强舆论引导、保护信息安全等概括性规定属于原则性责任。制度责任如建立信息检查制度、健全平台交易规则等制度要求,适用于网络平台的内部管理,重点在制度设计和后续执行阶段。行为责任应用于特定事项,如对平台用户资质的审查、平台内容的记录备份和违法行为的报告义务等。结果责任则适合针对不同类型的网络平台设置不同的绩效标准,激励平台创新治理手段。当受规制者的同质性较高时,可以设置行为责任;当政府具备评估绩效结果的能力时,适合设置结果责任;而当受规制者异质性很高且绩效结果难以被评估时,制度责任更适用。

  三、平台责任的实现路径

  “将治理视为一项共同的事业,容许我们将形成责任性的机制与决定者的公私性质区分开来。私人主体不仅是会加剧行政法传统民主难题的寻租者;它们亦是能够为行政功效与正当性贡献一己之力的管制资源。”[12]为保障平台责任的实现,传统路径亟待转型,新的责任实现路径有待拓展和完善。

  (一)传统的责任实现路径

  司法控制路径是传统正式的责任实现路径,即根据法律规范对权利、义务和责任的预先设定,由当事人提起诉讼进而控制违法行为。

  在互联网治理中,考虑到行政机关的力有不逮和网络平台的治理能力,政府与网络平台合作治理成为现实选择,此时,网络平台承担了原由行政机关负有的规制义务,有学者称之为“行政法上的第三方义务” [13]。尽管网络平台执行行政任务具有合理性,但相应的责任保障机制却面临困境。中国行政法以行政诉讼为导向,行政诉讼的规制对象聚焦于行政机关和法律、法规授权的组织,而网络平台难以符合上述认定。“单纯依靠诉讼法上的被告主体资格来约束私人主体,显然已经无法应对私人主体的涌现情境。”[14]

  (二)私主体的公法义务

  网络平台越来越多地承担原应由行政机关肩负的义务和责任,却又避开了传统上与公权力行使相伴的严格审查。针对责任性担忧,有必要对网络平台施加正当程序和信息公开等公法义务。

  1.正当程序

  鉴于网络平台的公共属性和治理权力,要防止平台治理带来的责任性担忧,可以将对行政机关设置的监督机制和程序控制应用于网络平台,而非仅仅视之为私主体。正当程序兼具工具性和独立性双重价值,融合权力控制功能、权利服务功能和人权保障功能,[15]实质就是保证公权力不被用来反对个人。以规制性规则的制定为例,英国要求必须公开征求公众的意见;美国则更为严格,规制机构需要服从严格的听证程序,公开正式并附理由的听证笔录。我国尚未制定行政程序法,但对于权力行使的程序规定散见于法律法规中。

  2.信息公开

  政府信息公开制度“使政府的决策过程暴露于阳光之下,减少权力滥用的可能,充分体现了政府决策活动的透明度,最大限度地满足了公众的知情权和参与权。”[16]平台治理中的规则制定和执行同样需要满足信息公开的要求,信息公开是规范平台行为和实现平台责任的有效手段。网络平台相较于网络用户甚至行政机关掌握数量庞大、时效性强的信息资源,将不属于公司秘密的信息予以公开既是对网络用户知情权的尊重,又是与行政机关合作治理的应有之义。否则“信息赤字”将导致市场失灵和规制失灵,危及治理效果。

  (三)契约机制(行政契约)

  由于合作治理的灵活性和法律上的不明确性,公私双方通过协商订立契约,针对职责划分和治理目标达成一致,能够更为规范且有效地指导合作治理的进程。

  在新行政法的背景下,可强制执行的契约成为美国政府管制的新趋势,代表性案例有协商行政立法、杰出领袖工程和栖息地保留计划等。尤其是杰出领袖工程,环保署采取一种准契约形式,通过与私主体讨价还价而签订书面协议并相互做出承诺,最终相关协议被纳入法律上可强制执行的许可,“赋予申请者管制灵活性以换取其承诺实现的环保绩效优于以其他方法可能实现的绩效。” [17]这与我国近年来推行的排污许可证制度有相似性,在合作治理模式下,行政机关、排污企业与公众就是否发放许可证和发放条件等内容进行协商,借助技术手段和具体情况为排污行为提供不同形式的管制措施。除此之外,在行政法上由责任观念指导的契约实践已经屡见不鲜,如警察行政领域的娱乐场所管理责任书、夜间摊点治安责任书等。[18]

  四、结    论

  在互联网治理视域中,平台责任有着坚实的理论基础,平台责任具有两面性,在法律规范中表现为积极的行政义务和消极的行政责任,行政义务实现了事前事中事后全覆盖,行政责任包括行为类、经济类和资质类处罚。平台责任分为行为责任、结果责任、制度责任和原则性责任四类,各有侧重、协同配合。为保障平台责任的实现,传统的司法控制路径陷入困境,应当对私主体施加正当程序和信息公开等公法义务,并充分利用协商性的契约机制。

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